论引入社会中介机构参与海关保税监管对缉私办案的影响
东莞海关缉私分局查私部门受理东莞某金属制品有限公司涉嫌违规案，该案系东莞海关委托广州某会计师事务所进行保税核查而查获的，据了解，引入社会中介机构协助对保税企业进行核查在东莞关区系首例。截至目前，该分局接收到海关业务部门移交的由中介机构参与核查发现企业存在涉嫌违反海关监管规定的案件共4宗，经初步审查，退回海关处理1宗，受理调查3宗。经审核中介机构参与核查的案件材料，发现中介机构参与核查形成的案件材料与海关核查形成的案件材料存在较大的差别，而中介机构参与核查形成的案件材料能否采信以及如何采信等问题在现行法律框架下无法解决。随着中介机构参与海关保税监管工作的进一步开展，缉私部门的案件办理工作势必会受到较大的影响。
本文结合保税监管改革实践以及缉私办案实际，就社会中介参与海关保税监管对海关缉私办案的影响作一分析研究。
一、社会中介机构以及引入社会中介机构参与保税监管的基本情况
（一）社会中介机构
社会中介机构是政府、市场和社会关系调整的产物。通常说来，社会中介机构是指按照一定的法律、法规、规章或受政府的委托，遵循独立、客观、公正的原则，在社会经济活动中发挥服务、沟通、监督、鉴定、公证等功能，实施社会性、技术性、执行性、服务性行为的社会组织。按照社会中介机构与市场之间的关系，可以将社会中介机构分为市场中介和非市场中介。市场中介是指与市场直接相关，有助于资源优化配置的中介组织。包括会计（审计）师事务所、律师事务所、资产评估师事务所、消费者协会、国有资产经营投资公司、经纪所等。非市场中介是指承担从政府职能中分离出来的部分社会公共管理事务，服务于公共利益的中介组织，包括各种社区管理机构、基金会、协会、人才交流服务中心等。按照社会中介组织的功能,可以将其分为以下六种：行业协会类；商务咨询经纪类；社会公益类；监督鉴定类，如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所、资产评估机构等；准司法类；准行政类。
社会中介机构虽然种类繁多，但与海关监管有密切关系的主要是监督鉴定类、商务咨询类中介以及部分行业协会类。
（二）引入社会中介机构参与海关保税监管的必要性和可行性
1．必要性
一是可以有效提高海关保税监管效能。建立健全“海关监管、企业自律、政府支持、社会参与”的综合治理机制是总署保税监管改革的总体思路之一，作为“四管机制”的重要内容，引入社会中介无疑是完善保税加工综合治理机制的重要举措。由于长期计划经济体制的影响，利用社会力量加强对企业的管理一直是海关管理乃至整个政府管理的薄弱环节。随着保税业务的迅速发展，加工贸易规模和产业链迅速扩张，新领域、新行业、新产品层出不穷，海关现有监管人员在知识结构和实践技能上明显存在局限性，海关工作人员的业务素质和人力资源面临严峻考验，海关工作难度和责任大，再加上传统以合同为单元的海关监管模式已经不适应现代加工企业的生产经营和保税物流运作，使得海关监管工作陷入力不从心、事倍功半的困境，影响海关对加工贸易监管的整体有效性。引入社会中介协助海关加工贸易管理，建立社会共管机制，逐步完善保税监管综合治理机制，可以有效缓解海关目前监管压力过大与人力不足的矛盾，提高海关的实际监管效能，扩大海关监管辐射面，促进企业自我管理，推动海关监管形式和手段多样化。而引入社会中介机构参与海关保税监管也是建立耳聪目明、反应敏捷、监管严密、运作高效的现代化海关的需要。
二是推进当前保税加工流程再造的重要配套举措。随着保税监管业务的飞速发展，监管模式多元化、点多面广、监管战线长、海关监管人力资源严重不足等监管特征越来越明显。当前快速增长的业务量以及国家对海关监管工作的严格要求与相对不足的海关管理资源之间的矛盾，已经影响保税监管整体效能水平，传统的保税监管模式及作业流程不能完全适应客观形势的发展。自上个世纪90年代以来，许多发达国家海关纷纷将流程再造管理技术引入海关的行政管理改革中来，有些国家还兴起一场以重新设计为标志的管理革命，如美国、澳大利亚、新西兰海关都进行了不同程度的流程再造。近年来，海关总署在保税监管中启动以实现内外勤分离、简化室内单证作业、实现集中审核、提高核查有效性等方面为主要内容的流程再造，正是适应保税监管客观形势变化，从根本上谋求解决之道。当前海关人员编制不可能大幅度扩张，从事保税监管的人员专业水平有限，在调整内、外勤人员比例的过程中，一时无法将海关有限的人力从单证审核中解放出来，将70%以上的保税加工监管力量配备到外勤部门，而借助社会中介的资源优势，可以降低海关监管的行政成本，不失为解决海关管理资源相对短缺矛盾的有效途径。因此，总署《保税监管改革指导方案》（2007年修订）明确将引入社会中介机构协助核查作为建立规范的保税核查制度重要内容，是符合当前保税业务发展的客观形势要求的。
2．可行性
一是符合国家经济政治体制改革的要求并具备了一定的法律基础。党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出:“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督的作用。”党的十六届三中全会制定的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》进一步指出：“要积极发展独立、公正、规范运作的专业市场中介服务机构。”党的十七大再次强调：“要规范发展行业协会和市场中介组织，健全社会信用体系。”这些，为引入中介机构协助海关保税监管提供了理论依据，指明了发展方向。而2008年6月1日起施行的《中华人民共和国海关保税核查办法》，为海关引入中介机构参与海关保税监管提供了一定的法律基础。
二是我国社会中介机构发育不断成熟。近年来，经过经济政治体制改革的进一步深化，为社会中介机构的发育成熟提供了社会基础、政治基础、经济基础，而社会中介机构自身在完善自律机制和提高公信力方面也取得了长足的进步。总体来说，我国社会中介机构正逐步走向成熟、完善，中介行业社会公信力大大提高，这是海关引入社会中介机构参与加工贸易管理的重要前提。
三是社会中介机构协助政府部门管理已积累了很多经验。近年来，我国政府部门在社会共管方面也进行过一系列尝试，国家审计部门、税务部门、财政部门早已开始了引入会计师协助行政执法的实践；工商行政管理局在对企业的验资方面以会计事务所的验资报告为依据，这方面已有十多年的经验；国家质检总局也认可一些认证机构出具的认证报告等；公检法机关及土地管理部门等都有委托中介协助完成部分事务的成功实践。就海关工作而言，如海关在制定单耗标准、核定单耗数据过程中引入行业协会会同审定，这在加工贸易产品国家级单耗标准审定中已经试行。
（三）海关引入社会中介参与保税监管的基本情况
海关引入社会中介主要是指海关借助中介对从事进出口活动的企业进行监督管理，以确保企业遵守国家各项保税法规、政策。海关在保税监管工作中引入社会中介主要是指借助社会管理资源协助海关核查核销，具体地说是从中介获取专业知识和技能，弥补海关人力和专业技术方面的不足，获得监管所需真实、全面、客观的信息和专业协助，从而为海关保税监管工作提供客观科学、准确的决策辅助依据的机制。引入中介机构参与保税核查改革试点模式分为企业自聘模式和海关委托模式。企业自聘模式，是指企业聘请中介机构参与保税货物的内控管理，并由中介机构出具符合海关要求的审计报告，由企业以自查报告形式报主管海关；海关委托模式是指海关委托中介机构参与对企业的保税核查，并由中介机构出具符合海关要求的审计报告，送交委托海关。
《中华人民共和国海关保税核查办法》于2008年3月31日以中华人民共和国海关总署令第173号对外公布，并于2008年6月1日起施行。该《办法》第十九条规定：“被核查人提供经海关认可的中介机构出具的审计报告，并经海关审核认定的，海关可以对被核查人免于实施保税核查；海关认为必要时，可以委托中介机构参与保税核查。”之后，海关总署以及黄埔海关先后下发文件，就引入中介机构参与海关保税核查工作进行试点，同时海关稽查部门也就在稽查业务中引入中介机构审计力量开展了试点工作。在引入会计师事务所协助核查的试点实践中，我关按照总署制定的原则，积极探索在有效缓解了海关保税监管人力资源紧约压力、提高海关的工作效能和实际监管水平、规范企业内部管理行为 、推动综合治税工作开展等方面取得了较大成效。
二、社会中介机构参与海关保税监管存在的问题
（一）社会中介机构参与海关保税监管的法律性质、法律定位模糊
长期以来，我国行政管理体制中，引入社会中介机构参与行政管理缺乏明确的法律依据，因此对于社会中介机构参与行政管理的法律性质、定位等问题在法律层面上也没有界定。就海关引入中介机构参与保税监管而言，除了企业聘请会计师事务所进行核查的模式外，海关与会计师事务所的关系必然涉及到法律关系，即海关与会计师事务所的关系是行政授权关系还是委托关系。如果是委托关系，海关是委托方，中介为受托方，双方之间的权利义务应由海关与中介间的协议来明确。由此在操作层面可能出现两个问题：一是企业对中介的态度，即凭什么接受中介的审计或核查；二是海关凭什么把本应由自己办理的行政管理事务委托给社会组织，即委托行为本身缺乏法律依据。如果是授权关系，海关是授权方，中介是受权方，双方间的权利义务由海关签署的授权书来明确。这样可以解决企业接受中介核查的问题，但仍会带来两个问题：一是海关授权行为缺乏法律依据，即授权的合法性问题，目前尚无一部法律法规明确规定海关、会计师事务所之间的权利、义务关系；二是授权的范围难以控制，中介能否行使《海关法》列明由海关行使的诸项权力？如何控制中介不滥用权力即如何对中介进行监督制约？
（二）社会中介机构参与海关保税监管的具体操作尚未确定
目前，引入社会中介机构参与海关保税监管尚处于试点阶段，海关总署需要结合各地海关试点情况才能确定具体操作规则，进而统一明确中介机构参与海关保税监管评价标准、程序方法等问题。
（三）社会中介机构参与海关保税监管中法律责任追究制度的缺失
首先，未明确建立协助海关监管中介机构的准入退出机制以及中介机构责任追究制度。这涉及到中介机构的独立性问题。一是如何审慎地挑选中介机构。二是如何对中介机构进行管理。实施资信分类管理。三是如何追究中介机构责任。
其次，未明确中介机构发现海关行政相对人涉嫌违法犯罪后与海关下一步工作如何衔接的问题。是适时由海关工作人员接手进行核查还是直接移交海关缉私部门进行处理？而中介机构参与海关保税监管活动形成的有关材料如何转换才能作为案件证明材料等。
三、引入社会中介机构参与海关保税监管对海关缉私办案的影响
社会中介机构协助海关保税监管，是大势所趋，也是一个新的课题。我们既要有勇于探索的热情，也要保持清醒头脑，采取科学的态度，运用正确的方法，努力做到积极稳妥，趋利避害，为我所用，化解风险。就海关缉私办案而言，社会中介机构参与海关保税监管对海关缉私办案存在最大的影响就是海关移交的案件中涉及中介机构做出的工作结论以及形成的案件材料如何采信和运用。可以肯定地说，中介机构作出的工作结论只能作为执法参考和辅助依据。但是，在实际办案过程中，遇到海关移交的案件中有中介机构作出的工作结论以及形成的案件材料，而且海关正面监管部门依据该结论及材料作出核查结论的情况下，我们不能不思考这个问题。首先社会中介机构作出的工作结论是否属实、形成的材料能否全面反映客观事实，其次社会中介机构在参与核查过程中承担何种角色、开展了哪些工作，再次社会中介机构基于其所形成的材料作出的工作结论与材料所反映的事实是否相符，以上三个问题归根结底就是社会中介机构的工作结论以及形成的案件材料能否作为案件证据使用。
从东莞分局截至目前受理海关业务部门移交的由中介机构参与核查发现企业存在涉嫌违反海关监管规定的案件来看，目前中介机构作出的工作结论和形成的材料主要存在以下问题：
一是因认识不统一导致的海关主导角色的弱化。就现有案件而言，我们发现海关业务部门仅仅依据中介机构的工作结论和形成的材料认定海关行政相对人涉嫌违法并移交缉私部门处理，在此类案件中海关的主导角色被中介机构替代，海关业务部门的监管职能无法体现。
二是因中介机构海关业务素养不高导致的事实认定偏差。现有的案件中，我们发现中介机构在核算企业进出口平衡过程中，出现在企业多本在执行合同中选择其中一本在执行合同备案单损耗标准去计算所有合同报关出口成品折算耗用原料的情况，而该企业在执行合同备案的单损耗标准均不一致。
三是移交的案件材料中缺少海关对中介机构的工作结论和形成的材料进行复核的材料。中介机构参与海关保税监管是“协助”性质，对于中介机构出具的意见，应定位为海关的执法参考和辅助依据。对于涉及企业内部管理不规范的，海关可以对企业有关情况进行确认后，指导企业进一步加强管理。对于涉及企业走私违法行为嫌疑的，应由海关业务部门对企业进一步实施深入核查，而不宜依据中介机构意见，直接对企业进行处理。对于中介机构认为企业管理完善，不存在问题的，海关也应该视情况，对企业进行抽查，核实中介机构意见的准确性。但是目前我们受理的案件中，海关业务部门对中介机构工作结论和形成的材料进行复核材料体现不明显，而反映海关业务部门基于发现企业走私违法行为嫌疑进一步深入核查也体现不出来。往往是海关核查一部分，中介机构核查一部分，两部分核查结果合并就认定有关事实。
四是材料形式、规格不一，缺乏充分性和完整性，且不具备排他性。由于中介机构的资质、专业素质、海关业务知识等的差异，以及其所协助的海关业务部门操作的差异，其参与核查形成的材料在形式上、规格上差异较大。简单地说，同样的涉嫌违法事实，除了当事人管理不同造成的差异以外，中介机构参与核查形成的材料在充分性和完整性上都有所欠缺，而更重要的是未能通过材料的形成排除其他违法的可能。
四、社会中介机构的工作结论以及形成的案件材料的采信和运用
如前所述，社会中介机构的工作结论以及形成的案件材料的采信和运用是海关引入中介机构参与保税监管对缉私办案的最大影响，而海关缉私部门无法解决法律问题，也无法主导中介机构参与海关保税监管的活动。因此，我们只能从如何采信和运用社会中介机构的工作结论以及形成的案件材料的角度去将影响降到最低。
（一）证据的关联性
关联性是指认定案件事实的证据与案件待证事实之间必须存在客观联系，它是证据的首要属性质。即使是真实、合法的证据，如果与案件事实之间没有关联，也不能作为定案根据使用。证据的关联性有两点要求：一是证据事实必须与案件事实有客观联系；二是证据事实必须能据以证明案件真实情况。基于以上认识，我们认为中介机构参与海关保税监管做出的工作结论以及形成的案件材料的关联性需要首先审查，运用逻辑推理和办案经验，进行全面、客观和公正地分析判断工作结论以及形成的案件材料的证明对象和反映内容，如与案件事实之间不具有证明关系，则予以排除，基于关联性的要求认定有关事实。但是，证据的关联性也取决于调查取证的方向，那么在海关移交的案件线索中涉及中介机构作出的工作结论以及形成的案件材料是基于什么样的调查思路或者调查思维进行的，以及中介机构参与海关保税监管的专业素质、海关业务素养等因素和海关核查人员对其调查方向的影响等需要进行甄别，才能确定中介机构参与海关保税监管形成的案件材料是否与海关认定的涉嫌违法事实之间有证明关系。
（二）证据的合法性
合法性是指认定案件事实的证据必须具有法律意义上的证据效力。合法性包含有取证主体（证据来源）合法、证据形式合法、取证程序合法和证据内容合法四个方面，是证据必不可少的属性之一。证据的合法性既是对调查活动的要求，也是对证据形式本身的要求。非法证据应予以排除，不能作为作出对当事人不利决定的定案依据。就海关移交的涉及中介机构参与保税监管核查的案件而言，从取证主体（证据来源）合法、证据形式合法、取证程序合法和证据内容合法几个方面分析，由于目前中介机构参与海关保税监管的法律性质、法律依据等都存在不明确的地方，那么中介结构作出的工作结论以及形成的案件材料的合法性因中介机构参与海关保税监管行为的法律基础问题无法认定。简单地说，中介机构参与海关保税监管的主体性质目前没有明确的法律规定，而中介机构参与海关保税监管核查过程中的取证行为和取证程序目前也没有明确的规定，因此即便可以审查中介机构形成的案件材料的形式上和内容上的合法性，但由于无法确定中介机构的取证主体资格和取证程序，因此无法认定中介机构作出的工作结论以及形成的案件材料是否符合证据的合法性。
（三）证据的真实性
真实性是指证据反映的内容必须是客观真实存在的现象。海关行政处罚案件中收集的证据并非全部真实可靠，被当事人技术处理而无法辨明真伪的记录材料，基于主观判断、推测或者评论的陈述和为逃避处罚而作出的虚假供述等充斥于证据材料之中，要求办案人员摒弃主观判断，去伪存真，以真实性为基础构建证据体系。就海关移交的涉及中介机构参与保税监管核查的案件而言，由于无法知晓中介机构工作结论以及有关材料的形成过程和中介机构参与保税监管核查过程中如何判断和甄别有关材料，那么也就无法确定相关材料是否符合证据的真实性要求。
（四）海关行政处罚程序事实
程序正当原则要求海关处罚应当符合一定程序条件，完成一系列程序性行为，这些条件和行为即构成执法程序事实。执法程序主要有案件管辖程序、双人作业程序、受立案程序、强制措施程序、回避程序等。上述程序事实证据构筑不充分或者缺失，不仅关系到所取证据是否合法有效，而且可能决定着海关处罚行为的合法性和合理性。因此，如果需要对海关移交的涉及中介机构参与核查的案件进行行政处罚，则需要依法进行调查取证，而不能直接依据中介机构作出的工作结论和形成的案件材料作出处罚处理决定，否则行政处罚所针对的案件事实中程序事实部分无法体现。
五、解决目前海关移交的由中介机构参与核查发现企业存在涉嫌违反海关监管规定的案件存在问题的建议
引入中介机构协助海关保税监管是保税监管改革过程中出现的新事物，是海关借助社会管理资源的有效尝试，是当前海关保税加工流程再造的重要配套项目之一，对提高下厂核查覆盖面，强化核查力度，解决长期以来存在实际监管不到位问题，弥补海关人员知识和专业技能不足等都将不失为一种有效途径和方法。面对将来可能面对的更多的涉及中介机构参与海关保税监管的案件线索，我们可以在业务操作层面上重点解决以下几个问题：
一是统一思想认识，明确中介机构参与海关保税监管只是海关保税监管职能的延伸，并不能取代海关依法履行保税监管职能。
二是严格案件受理审查标准，重点审查中介机构作出的工作结论和形成的案件材料。对于海关移交的案件、线索，其中涉及到中介机构作出的工作结论和形成的案件材料，要注意做到区分对待。
三是依法办案，注重防范和化解案件办理过程中的执法风险问题。
四是加强与海关业务部门的协调配合，重点解决中介机构参与海关保税核查、海关稽查中的业务问题。
作者：刘京华 韦小华
东莞海关2014-11-29
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